La Actividad Administrativa del Servicio Público

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL SERVICIO

PUBLICO

 Concepto

La doctrina ha dudado entre un concepto amplio y un concepto estricto,

Planteándose una polémica que conviene conocer.

Concepto amplio

 Es la doctrina francesa la que propone un concepto amplio del servicio público, se pretende sustituir las bases tradicionales de la rama del Derecho Público que ha venido girando en torno al concepto de soberanía, para poner en su lugar el de servicio público. Se llega así a la conclusión de que toda actuación administrativa deviene en actuación de servicio público.

Los seguidores de esta doctrina ponen el acento sobre el procedimiento jurídico especial por el que se rige la gestión de los servicios públicos; de manera que el procedimiento de servicio público y régimen jurídico administrativo venían así a identificarse.

Concepto estricto

En la expresión servicio público, el segundo término empleado, público, no se refiere en el lenguaje vulgar a la calidad del ente que realiza la actividad, sino al destinatario del servicio, es decir, a la colectividad en su conjunto. Sólo son servicios públicos en sentido propio y jurídico aquellos que son públicos también del lado subjetivo, es decir, que están en manos de entes públicos.

Los servicios públicos representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines.

Los defensores del concepto estricto destacan que hay un tipo de actividad que se endereza precisamente a proporcionar utilidad a los particulares, bien de orden jurídico, o bien de orden económico social. Y es cabalmente este tipo de actividad la que, en su sentido técnico y restringido, merece la calificación de servicio público; esto es, actividad dirigida a procurar utilidad a los particulares, sea de orden jurídico o de orden económico social.

El impacto del Derecho comunitario ha producido importantes modificaciones en el concepto de servicio público. El Derecho europeo no habla de los servicios Públicos, sino de “las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general”, que, al igual que el resto de las actividades económicas quedan sujetas a las normas del Tratado de la Unión Europea y, en especial, a las normas sobre la competencia.

El Derecho comunitario va produciendo, insensiblemente, un desplazamiento de la concepción subjetiva (titularidad de la Administración) a la concepción objetiva (vigilancia y control administrativo de la actividad cualquiera que sea su titular). De manera que la importancia en el servicio público tradicional (concepción subjetiva) es la titularidad del servicio, lo que no impide que aquél sea prestado mediante gestión indirecta (concesión, gestión interesada, concierto o sociedad de economía mixta) Lo importante en la concepción moderna de servicio público (concepción objetiva) es no tanto la titularidad como la ordenación de la actividad en que el servicio consiste.

Por último indicar que el contrato de gestión de un servicio público es aquel mediante el cual la Administración encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público. A diferencia de los otros típicos contratos administrativos, éste no implica la entrada de productos en las Administraciones y la correspondiente salida de dinero en ésta, sino que las prestaciones que se originan por la actividad del contratista van a los administrados y no implican el pago de estos servicios por la propia Administración.

 CLASIFICACIÓN

a) SERVICIOS PÚBLICO INTEGRALES.- Son servicios esenciales reservados al sector público. El art. 128.2 de la Constitución establece que mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio.

b) SERVICIOS PÚBLICOS NO INTEGRALES.- Es aquella actividad de una Administración Pública mediante la que, por un procedimiento de Derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social. A diferencia de los servicios públicos integrales, en los no integrales la nota esencial es que los mismos se prestan en régimen de concurrencia con la empresa privada.

c) SERVICIOS PÚBLICOS VIRTUALES O IMPROPIOS. Son actividades privadas de prestaciones dirigidas al público que, por razón del interés público especial que encierran, se reconocen a la Administración poderes de intervención y control que va más allá de la mera autorización o licencia. Ejemplo típico son las farmacias.

d) ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LOS ENTES PÚBLICOS. Las Administraciones Públicas realizan también una actividad de dación de bienes al mercado en cumplimiento de fines distintos (promoción empleo, desarrollo regional,) de utilidad general.

Los servicios y prestaciones a cargo de la Administración pública son susceptibles de clasificación atendiendo a diversos criterios, algunos de los cuales examinaremos:

a)    Por la titularidad del servicio.- Cabe distinguir entre servicios del Estado o prestaciones con cargo al Estado, Comunidades Autónomas o entidad local. Esto implica que la titularidad del servicio siempre ha de referirse a una entidad territorial.

b) Por la necesariedad de su prestación.- Podrán ser necesarios o voluntarios.

c) Por el contenido de la prestación. Según este criterio tradicionalmente han sido clasificados en esenciales y secundarios. El Estado social moderno hace dudar de esta clasificación.

d) Por la exclusividad de su ejercicio.- Las prestaciones administrativas pueden realizarse en régimen de concurrencia con los demás particulares o en régimen de monopolio.

e) Por la participación de los usuarios en sus ventajas. Las prestaciones administrativas pueden realizarse contemplando a la colectividad en general o a determinados administrados en concreto que se benefician más directamente de ellas. Es la clásicas distinción entre servicios uti universi y uti singuli

 MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

La actividad de prestación o de servicio público puede ser cumplida por la Administración en régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración, como indirectamente a través de los particulares, produciéndose una privatización en el modo de gestión, pero en el bien entendido que este último supuesto no comporta la remisión a un régimen de Derecho privado, sino justamente de Derecho público, como es el contrato de gestión de servicio y su forma más tradicional y habitual: la concesión administrativa.

Todos estos modos de gestión están sistemáticamente regulados en la Ley de Bases de Régimen Local, la cual, prescribe que los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta, salvo los que impliquen ejercicio de autoridad, respecto de los que sólo cabe su prestación en régimen de gestión directa.

Existen dos diferentes criterios para clasificar las formas gestoras: el del riesgo económico y el de la forma jurídica.

Por el primero, la gestión podrá ser:

a) Directa, si el riesgo económico es asumido por la Administración.

b) Indirecta, si el riesgo económico es asumido por los particulares.

c) Gestión mixta, que se encuentra en una posición equidistante, y es aquella en la que el riesgo económico es compartido por la Administración y por los particulares en la proposición que se convenga.

Por el segundo criterio, la gestión podrá ser de Derecho público o de Derecho privado, según el ordenamiento preferentemente aplicable a la organización y las relaciones entre el gestor y los usuarios, ya que las relaciones entre el gestor y la Administración son siempre jurídicas administrativas.

Atendiendo al criterio del riesgo económico, podremos citar la clasificación a que se refiere los art. 85.3 y 85.4 LBRL:

A) GESTIÓN DIRECTA POR LA ADMINISTRACIÓN LOCAL:1

a. La gestión por la propia entidad local.

b. El organismo autónomo local

c. La sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente

la entidad local

B) GESTIÓN INDIRECTA POR LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.2:

a. La concesión

b. La gestión interesada

c. El concierto

d. El arrendamiento

e. La sociedad mercantil y las sociedades cooperativas con capital social de la entidad local, sólo parcialmente, pero en cualquier caso con accionariado gestor y no meramente fiscal o patrimonial Artículo 67 del RS 1955: La gestión directa de los servicios comprenderá las siguientes formas:

1ª Gestión por la Corporación:

a) sin órgano especial de administración; o

b) con órgano especial de administración.

2ª Fundación pública del servicio.

3ª Sociedad privada, municipal o provincial

En relación con la Administración del Estado, aunque falta una regulación similar, resultan aplicables las mismas formas de gestión. En la clasificación que se propone a continuación se tiene en cuenta, ante todo, la participación más o menos directa que la Administración tiene en la gestión de la actividad o servicio.

En los casos en que éste es de carácter económico, ello significa que es el carácter de empresario, o no, atribuible a la Administración, el que determina la agrupación que a continuación se señala:

A) GESTIÓN DIRECTA:

a. Gestión indiferenciada sin órgano especial.

b. Establecimiento o empresa propia sin personalidad

c. Como servicio público personificado.

d. En forma de sociedad privada

B) GESTIÓN INDIRECTA:

a. La concesión

b. La gestión interesada

c. El concierto

d. El arrendamiento

C) GESTIÓN MIXTA.

a. En gestión interesada

b. Como sociedad de economía mixta

Estas clasificaciones tienen un evidente apoyo en nuestro Derecho positivo, y se ha de destacar el carácter contractual de las figuras que se contienen en los

grupos B y C, por lo que les es de aplicación el TRLCAP y su Reglamento.

LA GESTION DIRECTA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Las formas de gestión directa son aplicables tanto a los servicios asistenciales como a los servicios económicos. Ahora bien, así como en relación a los primeros surgió como una consecuencia lógica de la asunción administrativa del servicio, en cambio en materia de servicios económicos han obtenido su consagración legal muy recientemente.

Los tradicionales recelos que el Derecho administrativo ha opuesto a las formas de gestión directa de servicios públicos por la Administración se han esfumado en nuestros días, y en principio parece no haber limitaciones legales a la gestión directa de servicios públicos.

Bajo la denominación de Gestión Directa se engloban todos aquellos modos de prestación en los cuales la Administración ofrece el servicio público con sus propios medios. Lo característico es que se elimina cualquier intervención de los particulares en la prestación del servicio aunque ello no quiere decir, necesariamente, que se elimine la figura del gestor como tal.

En principio, las diversas formas de prestación directa se agruparán en torno a dos modalidades básicas atendiendo al hecho de que el gestor tenga o no personalidad diferenciada. En el primer caso la prestación del servicio se realizará por la propia Administración confundiéndose la titularidad y la gestión de la actividad. En el segundo, por el contrario, titularidad y gestión se mantendrán separadas por corresponder a sujetos diferentes (aunque ambos se encuentren en la esfera de la Administración pública)

A)   GESTION INDIFERENCIADA

En este caso la Administración presta el servicio a través de uno de sus órganos al cual se atribuye como competencia la actividad correspondiente de la misma forma que a otros órganos se les atribuye el ejercicio de una función pública. Bajo esta modalidad el servicio tiende a confundirse con las funciones públicas aunque teóricamente siguen manteniéndose las diferencias entre estos dos tipos de actividad.

Parece claro que, bajo esta modalidad, tan sólo se gestionan los servicios sin especial complejidad que no requieren de una estructura empresarial. En la actualidad, ningún servicio de competencia estatal se gestiona bajo esta forma habiendo quedado reducido a los de competencia local.

B)   PRESTACIÓN POR ORGANO ESPECIAL

La prestación directa por la Administración puede presentarse con un grado mayor de autonomía que la forma indicada en el apartado anterior. Sin salir de la esfera de la personalidad jurídica de la Administración un órgano integrado en la misma puede llegar a tener autonomía financiera.

C) PRESTACIÓN POR ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL

Esta modalidad implica ya, a diferencia de las anteriores, la existencia un gestor con personalidad jurídica diferenciada de la Administración pública como titular de la actividad. La utilización de la figura de las “Entidades Públicas Empresariales” permite no sólo una mayor independencia financiera del gestor sino también la posibilidad de establecer relaciones contractuales con la propia Administración. En esencia, esta es la forma de gestión que corresponde a la creación de una “fundación” señalada en los artículos 85 a 88 del RSCL.

Los organismos autónomos locales son persona públicas descentralizadas que se manifiestan jurídicamente como una fundación pública para la gestión, o, incluso, para la asunción de la titularidad de un servicio o actividad que no implique ejercicio de autoridad, propios del ente local de cobertura (municipio, provincia, ...) El servicio se erige, de esta forma, en persona jurídica independiente de la Administración fundadora, se desgaja de ésta y se apropia de los fines específicos, de las funciones y de los medios conexos a aquél, que queda, así, relativamente separados del ente local. El organismo autónomo no es, pues, uno de los entes locales, cuya tipología está tasada, sino un simple instrumento para la gestión de un servicio o actividad de aquél.

D) PRESTACIÓN POR EMPRESA PÚBLICA

El grado máximo de descentralización que puede llegar a asumir la prestación directa consiste en la creación de una empresa sometida al derecho privado (Sociedad Anónima) cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública. En esencia, es la misma estructura que la analizada en el apartado anterior pero con la diferencia sustancial de que no se crea un ente público sino una persona jurídica de derecho privado lo cual facilitará la autonomía de gestión.

Debido a que la totalidad del capital de la sociedad pertenece a la Administración, tanto el TRLCAP como el RSCL no considera que en esta modalidad de prestación exista una relación contractual. Así el artículo 154.2 de la LCAP indica que no se entenderán comprendido en ella “los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin ni aquellos en que la misma se atribuye a una Sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma”. Por su parte el artículo 85.3 de la LBRL incluye entre las formas de gestión directa la sociedad

mercantil cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local.